РЕШЕНИЕ Арбитражного суда Приморского края от 21.03.2003 № А51-3144/03 4-115А
<О ПРИВЛЕЧЕНИИ К АДМИНИСТРАТИВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ РОЗНИЧНОЙ ПРОДАЖИ АЛКОГОЛЬНОЙ ПРОДУКЦИИ БЕЗ СПРАВОК К ТОВАРНО-ТРАНСПОРТНЫМ НАКЛАДНЫМ>
(Вместе с "ПОСТАНОВЛЕНИЕМ арбитражного суда апелляционной инстанции")
Официальная публикация в СМИ:
публикаций не найдено
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
от 21 марта 2003 г. № А51-3144/03 4-115А
(извлечение)
Арбитражный суд Приморского края установил:
Рассматриваются материалы дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя Прохорчик Г.П. о привлечении его к административной ответственности за осуществление розничной продажи алкогольной продукции без справок к товарно-транспортным накладным, удостоверений качества, предусмотренной ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ.
Предприниматель Прохорчик Г.П. в судебном заседании заявил о фальсификации доказательства - постановления ИМНС РФ по г. Партизанску № 717 от 26.02.02, в связи с чем просит исключить указанное постановление из числа доказательств и отложить рассмотрение дела.
Суд рассмотрел заявленное предпринимателем ходатайство и, в соответствии со ст. 161 АПК РФ, отклонил его.
ИМНС РФ по г. Партизанску указал, что в ходе проведения проверки на реализуемую предпринимателем алкогольную продукцию отсутствовали сертификаты соответствия, справки к товарно-транспортной накладной и удостоверения качества.
Предприниматель Прохорчик Г.П. с требованиями ИМНС не согласен и указал, что при составлении протокола ареста и акта проверки в качестве понятых были привлечены сотрудники милиции Шлепов А.С. и Кнышев С.В., тогда как указанные лица входили в состав группы должностных лиц, проводивших проверку в магазине.
Из материалов административного производства, пояснений сторон, суд установил, что торговая точка, расположенная по адресу: г. Партизанск, ул. Гоголевская, д. 10 принадлежит предпринимателю Прохорчик Г.П., зарегистрированному в качестве предпринимателя без образования юридического лица администрацией г. Партизанска 19.09.94, о чем выдано свидетельство о государственной регистрации № 989.
На основании постановления № 717 от 26.02.03 ИМНС РФ по г. Партизанску проведена проверка магазина, принадлежащего предпринимателю Прохорчик Г.П.
При проведении проверки в указанной торговой точке инспекторами ИМНС РФ по г. Партизанску (далее - ИМНС РФ) установлена реализация алкогольной продукции без справок к товарно-транспортным накладным и сертификатов соответствия.
Факт правонарушения ИМНС РФ по г. Партизанску зафиксирован в акте проверки № 12 от 16.02.03.
Алкогольная продукция, явившаяся объектом правонарушения, а именно: слабоалкогольный напиток "Экстаз" - 3 банки, по 0,33 л, слабоалкогольный коктейль-яблоко "Ева" - 2 банки по 0,5 л, слабоалкогольный коктейль-дыня "Казанова" - 11 банок, по 0,5 л, слабоалкогольный коктейль "Отвертка" - 7 банок по 0,5 л, слабоалкогольный напиток "Водка-клюква" - 4 бутылки по 0,5 л, напиток слабоалкогольный "Водка-брусника" - 3 бутылки по 0,5 л, слабоалкогольный напиток "Шоколад-коньяк" - 4 бутылки по 0,5 л, слабоалкогольный напиток "Водка-лимон" - 2 бутылки по 0,5 л, слабоалкогольный напиток Очаково "Сидор" - 4 бутылки по 0,5 л, слабоалкогольный напиток коктейль-ананас "Нирвана" - 3 банки по 0,5 л, слабоалкогольный напиток "Джин-тоник" - 4 бутылки по 0,5 л, слабоалкогольный напиток "Джин-тоник" - 5 банок, по 0,33 л, согласно протокола ареста товаров № 13 от 26.02.03, оставлена на ответственное хранение предпринимателю Прохорчик Г.П.
В силу ч. 2 п. 64 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица органов, осуществляющих контроль за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.
Постановлением Правительства РФ от 16.10.00 № 783 "Об утверждении положения о Министерстве РФ по налогам и сборам" в редакции постановления Правительства РФ от 30.08.02 № 649 на Министерство возложена задача осуществления государственного контроля производства и оборота этилового спирта, спиртосодержащей, алкогольной и табачной продукции".
В соответствии с нормой указанного выше нормативного акта, ИМНС РФ по г. Партизанску 28.02.03 составлен протокол об административном правонарушении № 20, и который явился основанием для передачи дела в Арбитражный суд Приморского края в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ.
Суд, изучив материалы дела, считает факт совершения правонарушения доказанным, поскольку п. 2 перечня документов, подтверждающих легальность производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции на территории РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15.08.97 № 1019 (далее - Перечень) определяет перечень документов, удостоверяющих легальность производства этилового спирта и алкогольной продукции и контролирующих их происхождение от организации-производителя до потребителя на территории РФ.
Подпункты "а", "б", "в" указанного выше пункта 2 Перечня устанавливают, что при отгрузке этилового спирта и алкогольной продукции организация-производитель оформляет комплект сопроводительной документации, а именно: копии сертификатов соответствия, заверенные печатью владельца товара, товарно-транспортные накладные на перевозку товара, справки к товарно-транспортным накладным установленной формы, заполняемые при каждой последующей оптовой реализации товара последним собственником и покупателем.
При реализации товара в розницу собственник товара обязан предъявить по первому требованию контролирующего органа копию справки к товарно-транспортной накладной, заполненную надлежащим образом (п. 3 Перечня).
В соответствии с постановлением Правительства РФ от 15.08.97 № 1019, справка к товарно-транспортной накладной по форме, утвержденной данным постановлением, заполняется при каждой последующей оптовой реализации (передаче) товара последним собственником (продавцом) и покупателем и заверяется их печатями.
Кроме того, согласно п. 6 абз. 4; абз. 12 Правил продажи алкогольной продукции (в редакции постановлений Правительства РФ от 16.11.96 № 1364, от 14.07.97 № 867, от 13.10.99 № 1150), продавец обязан иметь данные, подтверждающие проведение сертификации алкогольной продукции, а так же оформленную в порядке, установленном Правительством РФ, копию справки к товарно-транспортной накладной или копию справки к грузовой таможенной декларации.
Кроме того, согласно п. 6 абз. 4; абз. 12 Правил продажи алкогольной продукции (в редакции постановлений Правительства РФ от 16.11.96 № 1364, от 14.07.97 № 867, от 13.10.99 № 1150), продавец обязан иметь данные, подтверждающие проведение сертификации алкогольной продукции.
Проверяющим ИМНС в акте № 12 от 26.02.03, в протоколе об административном нарушении № 20 от 28.02.03 зафиксировано: отсутствие сертификатов соответствия и документов, подтверждающих легальность оборота алкогольной продукции.
Необходимо отметить, что ни после проведения проверки, ни в судебное заседание, предприниматель не представил необходимых документов, подтверждающих легальность производства и оборота реализуемой им алкогольной продукции.
Выявленные нарушения подпадают под диспозицию ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ.
В соответствии с ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ розничная продажа алкогольной продукции без сертификатов соответствия, справки к ТТН влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной продукции.
Как следует из представленных в материалы дела документов, при изъятии алкогольной продукции в качестве понятых были привлечены Шелепов А.С. и Кнышев С.В.
В соответствии со ст. 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо.
Согласно п. 2 ст. 25.7 и ст. 27.14 КоАП РФ при аресте товара присутствие понятых обязательно.
Довод предпринимателя о том, что лица, привлеченные в качестве понятых при аресте товара, являлись сотрудниками милиции и входили в состав группы должностных лиц, проводивших проверку в торговой точке, принимается судом в части. Контрольная покупка была совершена старшим лейтенантом милиции Кнышевым С.В., что подтверждается протоколом контрольного закупа от 26.02.03, что свидетельствует о том, что Кнышев С.В. является одним из проверяющих, заинтересованным в исходе дела, что исключает возможность его привлечения в качестве понятого.
Пункт 1 ст. 25.7 КоАП РФ устанавливает, что число понятых должно быть не менее двух.
Поскольку ИМНС РФ по г. Партизанску нарушен порядок наложения ареста на товары, являющиеся предметом административного правонарушения, то суд не может применить к предпринимателю меру ответственности в виде конфискации алкогольной продукции.
Довод предпринимателя о том, что проверка не могла быть осуществлена без поручения на проведение проверки, не может быть принят судом в силу того, что в материалы дела и предприниматель и налоговый орган представили копии поручения на проведение проверки с подписью руководителя налоговой инспекции и предпринимателем.
Более того, статья 28.1 КоАП РФ, регламентируя порядок возбуждения дела об административном правонарушении, определяет, как оно может быть начато.
В части 1 ст. 28.1 КоАП РФ в качестве повода к возбуждению дела об административном правонарушении указано непосредственное обнаружение должностным лицом, уполномоченным осуществлять контроль за выполнением определенных правил и составлять протоколы об их нарушении, достаточных данных, свидетельствующих о наличии административного правонарушения.
Сотрудник милиции, осуществив контрольный закуп, установил отсутствие на алкогольную продукцию документов, подтверждающих легальность оборота алкогольной продукции, что явилось поводом для составления сотрудниками налогового органа, в пределах полномочий, предоставленных им КоАП РФ, акта проверки и протокола об административном правонарушении.
Как следует из смысла ст. 25.7 КоАП РФ недопустимо приглашать в качестве понятых сотрудников органа, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении.
Согласно ст. 2.4 КоАП РФ предприниматели, осуществляющие деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.
Поскольку ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ, рассматриваются судьями, поэтому ИМНС РФ по г. Партизанску правомерно передала дело на рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.
Учитывая, что факт совершения правонарушения доказан, смягчающих и отягчающих вину обстоятельств судом не установлено, поэтому суд, руководствуясь ст. ст. 167 - 170, 210, 211 АПК РФ,
решил:
Привлечь предпринимателя Прохорчик Геннадия Павловича 28.08.58 года рождения, место рождения: Амурская область, г. Райчихинск, зарегистрированного администраций г. Партизанск 19.09.94, свидетельство о государственной регистрации № 989, проживающего по адресу: г. Партизанск, ул. Гоголевская, д. 9, кв. 22 к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в сумме 4000 руб. (четыре тысячи рублей).
Возвратить предпринимателю алкогольную продукцию, указанную в акте ареста № 13 от 26.02.03.
Решение вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.
Административный штраф должен быть не позднее 30 дней со дня вступления решения в законную силу уплачен в банк или иную кредитную организацию на счет № 40101810200000010002 ИНН 2524002249 ОФК МФ РФ по г. Партизанску, ГРКЦ ГУ ЦБ РФ по Приморскому краю г. Владивостока БИК 040507001, код бюджетной классификации 2070340, назначение платежа - административный штраф.
Квитанцию об оплате штрафа в 3-дневный срок представить арбитражному суду, вынесшему решение.
В случае неисполнения обязанности по добровольной оплате штрафа в указанный срок, выдать исполнительные листы.
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
апелляционной инстанции по проверке
законности и обоснованности решений
арбитражного суда, не вступивших
в законную силу
от 8 мая 2003 г. № А51-3144/03 4-115А
(извлечение)
Арбитражный суд Приморского края установил:
ИМНС РФ по г. Партизанску обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя Прохорчик Г.П. к административной ответственности по п. 2 ст. 14.16 КоАП РФ за осуществление розничной продажи алкогольной продукции без справок к товарно-транспортным накладным, сертификата соответствия и удостоверения качества на данную продукцию.
Решением суда от 21.03.2003 требования налоговой инспекции удовлетворены и предприниматель Прохорчик Г.П. привлечен к административной ответственности по п. 2 ст. 14.16 КоАП РФ.
Не согласившись с решением суда, предприниматель Прохорчик Г.П. обжаловал его в апелляционном порядке.
В заявленной апелляционной жалобе он просит решение суда отменить и прекратить производство по делу.
В обоснование своих доводов предприниматель указывает на нарушение налоговым органом порядка проведения проверки, так как на момент проверки 26.02.2003 проверяющие не имели оформленное в установленном порядке решение руководителя налогового органа о проведении проверки и только после его требования предъявить поручение на проверку, должностными лицами налоговой инспекции было заполнено постановление на проверку и предъявлено предпринимателю.
Кроме этого, в качестве понятых при аресте товара были привлечены сотрудники милиции Шелепов А.С. и Кнышев С.В., которые входили в состав должностных лиц, проводивших проверку, что является, по мнению предпринимателя Прохорчик Г.П., нарушением п. 1 ст. 25.7 КоАП РФ.
Протокол об административном правонарушении был составлен спустя 2 дня после проведения проверки. Налоговая инспекция не рассмотрела ходатайство о вызове и опросе в качестве свидетелей работников магазина Прохорчик О.В. и Щербакову Т.А., которые присутствовали при проверке.
Фактически проверка на наличие товарно-транспортных документов, сертификатов и справки к товарно-транспортной накладной не проводилась, поскольку в акте проверки отсутствует указание на то, что не были предъявлены именно эти документы, такая запись появляется только в протоколе об административном правонарушении № 20 от 28.02.2003.
В связи с чем предприниматель Прохорчик Г.П. считает, что привлечен к административной ответственности необоснованно, поскольку факт правонарушения не доказан.
ИМНС РФ по г. Партизанску в отзыве доводы апелляционной жалобы отклонила, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.
Изготовление постановления в полном объеме откладывалось в соответствии со ст. 176 АПК РФ до 08.05.2003.
В судебное заседание апелляционной инстанции предприниматель Прохорчик Г.П., надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, не явился, телефонограммой заявил ходатайство об отложении разбирательства по делу, поскольку в связи с нахождением за пределами Приморского края он не может явиться в судебное заседание.
Коллегия апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, не нашла оснований для его удовлетворения в силу следующего.
В соответствии с п. 3 ст. 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле и извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, если признает причины неявки уважительными.
Предприниматель Прохорчик Г.П. не обосновал причины своего нахождения за пределами Приморского края, не представил доказательств, подтверждающих его нахождения за пределами Приморского края.
При этом телефонограмма, поступившая в Арбитражный суд Приморского края 30.04.2003 за № 301, была передана предпринимателем Прохорчик Г.П. из г. Партизанска, который находится в пределах Приморского края.
Учитывая изложенное, коллегия ходатайство об отложении дела отклонила как необоснованное.
Представитель ИМНС РФ по г. Партизанску в судебном заседании апелляционной инстанции доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал.
Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителя ИМНС РФ по г. Партизанску, суд апелляционной инстанции установил следующее.
Прохорчик Геннадий Павлович зарегистрирован в качестве предпринимателя без образования юридического лица администрацией г. Партизанска 19.09.1994, о чем ему было выдано свидетельство № 989 на осуществление торговой и иных видов деятельности.
26.02.2003 работниками ИМНС РФ по г. Партизанску Андриенко Н.Н. и Рекуновой Е.С. совместно с сотрудниками ГППРиАЗ Кнышевым С.В. и Пшеничковой И.А. в присутствии предпринимателя Прохорчик Г.П. была проведена проверка в магазине, расположенном по адресу г. Партизанск, ул. Гоголевская 10, на предмет соблюдения предпринимателем Закона РФ от 18.06.93 № 5215-1 "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" и Закона РФ от 22.11.1995 № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции".
В ходе проверки установлено, что у предпринимателя в розничной продаже находится 3 банки слабоалкогольного напитка "Экстаз", содержание алкоголя 8,7%; 2 банки слабоалкогольного коктейля-яблоко "Ева", алкоголь 8,7%; 11 банок слабоалкогольного коктейля-дыня "Казанова", содержание алкоголя 8,7%; 7 банок слабоалкогольного коктейля "Отвертка", содержание алкоголя 8,7%; 4 бутылки слабоалкогольного напитка водка-клюква, содержание алкоголя 9%; 3 бутылки слабоалкогольного напитка водка-брусника, содержание алкоголя 9%; 4 бутылки слабоалкогольного напитка шоколад-коньяк, содержание алкоголя 9%; 2 бутылки слабоалкогольного напитка водка-лимон, содержание алкоголя 9%; 4 банки слабоалкогольного напитка Очаково "Сидор", содержание алкоголя 9%; 3 банки слабоалкогольного коктейль-ананас "Нирвана", содержание алкоголя 8,7%; 4 банки слабоалкогольного напитка джин-тоник, содержание алкоголя 9%; 5 банок слабоалкогольного напитка джин-тоник, содержание алкоголя 8,7%.
При этом документы, подтверждающие легальность указанной алкогольной продукции, отсутствуют, что является нарушением ст. ст. 11, 16.1 Закона РФ от 22.11.1995 № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции".
Факт нарушения зафиксирован в акте проверки № 12 от 26.02.2003.
Одновременно проверяющими, в целях обеспечения производства по делу об административном правонарушении, был наложен арест на указанную алкогольную продукцию, о чем был составлен протокол № 13 от 26.02.2003.
По результатам проведенной проверки ИМНС РФ по г. Партизанску был составлен протокол об административном правонарушении № 20 от 28.02.2003 и материалы были направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения дела об административном правонарушении и привлечении предпринимателя к ответственности по п. 2 ст. 14.16 КоАП РФ.
Суд первой инстанции, установив, что факт правонарушения имел место и подтвержден материалами дела, привлек предпринимателя Прохорчик Г.П. к административной ответственности по п. 2 ст. 14.16 КоАП РФ.
Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, коллегия апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмене решения суда в силу следующего.
Согласно ст. 3 Федерального закона РФ № 171-ФЗ от 22.11.1995 "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" алкогольная продукция - это пищевая продукция, произведенная с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, с содержанием этилового спирта более 1,5% объема готовой продукции.
В соответствии с п. 3 ст. 11 ФЗ РФ № 171-ФЗ от 22.11.1995 алкогольная продукция, находящаяся в розничной продаже на территории РФ, сопровождается информацией на русском языке, которая должна содержать сведения о наименовании алкогольной продукции; цене алкогольной продукции; наименовании производителя (юридическом адресе); стране происхождения; сертификации; государственных стандартах, требованиям которых алкогольная продукция должна соответствовать; объеме алкогольной продукции в потребительской таре; наименованиях основных ингредиентов, влияющих на вкус и аромат алкогольной продукции; содержании вредных для здоровья веществ по сравнению с обязательными требованиями государственных стандартов и противопоказаниях к ее применению; дате изготовления и сроке использования или конечном сроке использования.
Указанная информация доводится до потребителей в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Постановлением Правительства РФ № 987 от 19.08.1996 "О мерах по ужесточению порядка торговли алкогольной продукцией" были утверждены Правила продажи алкогольной продукции.
Согласно п. 6 указанных Правил продавец, под которым понимается организация независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, осуществляющие продажу алкогольной продукции по договору розничной купли-продажи, обязан иметь оформленные в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, копию справки к товарно-транспортной накладной или копию справки к грузовой таможенной декларации в отношении импортной алкогольной продукции и представлять их по требованию покупателя.
Также Правилами продажи алкогольной продукции (п. 9) установлено, что не допускается продажа алкогольной продукции без подтверждения легальности ее производства и оборота и информации о проведении обязательной сертификации и не маркированной знаком соответствия.
Перечень документов, подтверждающих легальность производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции на территории РФ, утвержден Постановлением Правительства РФ № 1019 от 15.08.1997.
Так, в соответствии с п. 2 указанного Перечня к таким документам относятся копия сертификата соответствия, выданного территориальным органом Госстандарта России, заверенная печатью владельца товара. При каждой последующей оптовой перепродаже партия продукции должна сопровождаться заверенной копией сертификата соответствия; товарно-транспортная накладная установленного образца в зависимости от вида транспорта, осуществляющего перевозку товара; справка к товарно-транспортной накладной по форме согласно Приложению, заполняемая при каждой последующей оптовой реализации (передаче) товара последним собственником (продавцом) и покупателем (получателем) и заверяемая их печатями; акт об отгрузке и приемке спирта (типовая форма П-24 Инструкции по приемке, хранению, отпуску, транспортированию и учету спирта этилового) - при отгрузке спирта.
При реализации товара в розницу собственник товара обязан предъявить по первому требованию покупателя или контролирующего органа копию справки к товарно-транспортной накладной, заверенную его печатью и печатью предыдущего собственника товара.
Из изложенного следует, что розничная продажа алкогольной продукции должна осуществляться только при наличии документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота и информация о проведении обязательной сертификации.
За розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей продукции без надлежаще оформленных товарно-транспортных документов, без сертификата соответствия по каждому наименованию продукции, без справки к грузовой таможенной декларации или без ее копии с оригиналами оттисков печатей предыдущего собственника (на импортную алкогольную продукцию) либо без справки к товарно-транспортной накладной (на отечественную алкогольную продукцию), ст. 14.16 КоАП РФ предусмотрена ответственность должностных лиц в виде штрафа в размере от сорока до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции; юридических лиц - от четырехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.
Как следует из материалов дела предпринимателем Прохорчик Г.П. при проверке документы, удостоверяющие качество алкогольной продукции, находящейся в розничной продаже, сертификаты соответствия, а также справки к товарно-транспортной накладной представлены не были.
Данное нарушение нашло свое отражение в акте проверки № 12 от 26.02.2003 и протоколе об административном правонарушении № 20 от 28.02.2003.
Обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, судом не установлено.
Принимая во внимание изложенное, коллегия апелляционной инстанции считает правомерным привлечение предпринимателя Прохорчик Г.П. к ответственности по п. 2 ст. 14.16 КоАП РФ.
Довод предпринимателя о том, что факт правонарушения не доказан, поскольку в акте проверки не перечислены конкретно документы, которые якобы не были представлены при проверке, коллегией отклоняется, поскольку материалами дела подтверждено, что при проверке не были представлены документы, подтверждающие легальность производства и оборота алкогольной продукции. Кроме этого, такие документы не представлены предпринимателем и в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде.
Довод предпринимателя о том, что на момент проверки 26.02.2003 проверяющие не имели оформленное в установленном порядке решение руководителя налогового органа о проведении проверки, коллегией во внимание не принимается, поскольку в материалах дела имеется постановление руководителя ИМНС РФ по г. Партизанску от 26.02.2003 о проведении проверки, с которым предприниматель был ознакомлен, о чем свидетельствует его подпись на постановлении.
Довод предпринимателя о том, что в нарушение п. 1 ст. 25.7 КоАП РФ в качестве понятого при аресте товара был привлечен сотрудник милиции Кнышев С.В., который являлся должностным лицом, проводившим проверку, судом первой инстанции правомерно был признан обоснованным, поскольку в соответствии со ст. 27.14 КоАП РФ арест товаров, транспортных средств и иных вещей осуществляется в присутствии двух понятых, а согласно ст. 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо.
Поскольку Кнышев С.В. является сотрудником милиции, который участвовал в проверке и осуществлял контрольную закупку, он не мог в силу положений ст. 25.7 КоАП РФ являться понятым при аресте товара.
В связи с чем судом обоснованно не применена к предпринимателю мера ответственности в виде конфискации алкогольной продукции.
Довод предпринимателя о том, что и Шелепов А.С. не мог являться понятым, так как является сотрудником милиции, коллегией отклоняется как необоснованный. Кроме этого, то обстоятельство, что Шелепов А.С. может являться сотрудником милиции еще не свидетельствует о его заинтересованности в исходе дела, поскольку он в проверке не участвовал.
Довод предпринимателя о том, что протокол об административном правонарушении был составлен с нарушением срока, предусмотренного ст. 28.5 КоАП РФ, коллегией апелляционной инстанции признается обоснованным, поскольку протокол об административном правонарушении был составлен 28.02.2002, то есть спустя 2 дня после проведения проверки, в то время как в соответствии с п. 1 ст. 28.5 КоАП РФ протокол составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.
Пунктом 2 ст. 28.5 КоАП РФ предусмотрено, что в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. Однако ИМНС РФ не представлены суду доказательства того, что для составления протокола требовалось выяснения дополнительных обстоятельств.
Вместе с тем, указанное нарушение не влияет на правомерность вынесенного решения, поскольку судом не нарушен общий срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ.
Довод предпринимателя о том, что налоговая инспекция не рассмотрела ходатайство о вызове и опросе в качестве свидетелей работников магазина Прохорчик О.В. и Щербакову Т.А., которые присутствовали при проверке, коллегией во внимание не принимается как несостоятельный, так как дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена п. 2 ст. 14.16 КоАП РФ в соответствии с п. 1 ст. 23.1, п.п. 3 п. 3 ст. 23.1 КоАП РФ, рассматривается судьей арбитражного суда, а ходатайство о вызове и опросе в качестве свидетелей работников магазина Прохорчик О.В. и Щербакову Т.А. суду предприниматель не заявлял.
Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда нет.
Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 АПК РФ, коллегия апелляционной инстанции
постановила:
Решение от 21.03.2003 по делу № А51-3144/03 4-115А оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке в ФАС ДВО в 2-месячный срок через Арбитражный суд Приморского края.
